Yussef Al Tamimi, 21 juni 2013

1. Inleiding

1.1 Het Landgericht Köln beslist over jongensbesnijdenis

Op 7 mei 2012 stond de wereld voor miljoenen mensen even stil. De rechter van het Landgericht in Keulen, Duitsland, oordeelde dat het besnijden van jonge jongens een strafbaar feit is. Volgens de Keulse rechter is er bij het uitvoeren van deze eeuwenoude traditie sprake van zware mishandeling van de jongen indien hij zelf geen toestemming voor de ingreep geeft.^[1] Iedereen die de operatie laat uitvoeren en uitvoert is daarom strafbaar op grond van artikel 223 van het Strafgesetzbuch.^[2] Voor de miljoenen joden en moslims die in Duitsland leven betekende deze uitkomst een enorme beperking op hun godsdienstvrijheid, en zorgde dan ook voor grote commottie.

De rechter deed de uitspraak in een zaak die tegen een dokter was aangespannen, omdat hij een 4-jarig jongetje had besneden. De arts werd vervolgd wegens mishandeling, maar de rechter in eerste aanleg, het Amtsgericht, sprak hem vrij.^[3] De rechter stelde weliswaar vast dat de handeling van de dokter aan de criteria van artikel 223 van het Strafgesetzbuch voldeed, maar oordeelde dat de handeling werd gerechtvaardigd omdat de ouders van het kind de ingreep hadden verzocht. Op grond van artikel 1627 van het Bürgerliches Gesetzbuch^[4] hebben ouders de taak om het ouderlijk gezag uit te oefenen, en die taak vervulden de ouders in kwestie door de besnijdenis te verzoeken.

In hoger beroep nam het Landgericht een geheel ander standpunt in. Volgens het Landgericht behelst de besnijdenis van jonge jongens zware mishandeling, ook als die op kundige wijze door een arts wordt uitgevoerd op basis van de religieuze wens van beide ouders. De rechter stelt dat de gegeven toestemming van de ouders niet afdoet aan de strafbaarheid wegens de inbreuk op de lichamelijke heelheid van het kind. De reden hiervoor is dat de wens van de ouders in dit geval niet in overeenstemming is met wat goed is voor het kind: “(…) so dass mit der Einwilligung in die Beschneidung ein Widerspruch zum Kindeswohl festzustellen sei.”^[5] In klare taal benadrukt de rechter meermaals de inbreuk op het lichaam van het kind. Zo spreekt de rechter van “Körperverletzung” en stelt dat het lichaam van het kind “durch die Beschneidung dauerhaft und irreparabel [ist] verändert”.^[6] In casu werd de vervolgde arts echter toch niet bestraft, omdat er voorheen zo veel onduidelijkheid over de strafbaarheid van jongensbesnijdenis bestond, oordeelde de rechter.

1.2 Twee botsende grondrechten

In de uitspraak staan twee grondrechten lijnrecht tegenover elkaar. Aan de ene kant staat de godsdienstvrijheid van de ouders en het recht om hun kind op te voeden zoals zij dat religieus wenselijk achten. In Nederland is die vrijheid verankerd in artikel 6 van de Grondwet, en soortgelijke bepalingen zijn te vinden in artikel 9 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 18 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Aan de andere kant staat de onaantastbaarheid van het lichaam van het kind dat besneden wordt. Dat grondrecht zien we ook in de Grondwet terug, namelijk in artikel 11. In het EVRM en het IVBPR vinden we soortgelijke bepalingen.

Met het strafbaar stellen van besnijdenis van jonge jongens die daar (nog) geen toestemming voor hebben gegeven, acht de Keulse rechter de religieuze wens van de ouders van ondergeschikt belang aan het recht op lichamelijke integriteit van het kind. De rechter gaat aan de hand van het Grundgesetz in op het grondrechtelijke aspect van jongensbesnijdenis en komt daarbij tot de conclusie dat de godsdienstvrijheid en opvoedingsvrijheid van de ouders (artikel 4.1 en artikel 6.2 Grundgesetz) niet opwegen tegen de rechten op lichamelijke onschendbaarheid en zelfbeschikking van het kind (artikel 2.1 en artikel 2 Grundgesetz). Aan toetsing aan het EVRM en het IVBPR gaat de rechter opvallend genoeg geheel voorbij.^[7]

Voor het aanhalen van de twee grondrechten is veel te zeggen. Het recht op de vrijheid van godsdienst geeft iedereen de ruimte om zijn of haar godsdienst uit te oefenen, maar ook om die godsdienst uit te dragen in onderwijs en opvoeding (artikel 18 lid 4 IVBPR en artikel 2 Eerste Protocol EVRM). Een beroep op de onaantastbaarheid van menselijk lichaam is eveneens relevant. Het verwijderen van een stukje huid kan men zien als een inbreuk op dit grondrecht. Het lichaam van een besneden jongen is namelijk fysiek anders dan het lichaam van een niet-besneden jongen. Als iemand zelf toestemming geeft voor een ingreep, is er niets aan de hand. Het probleem in de kwestie rondom jongensbesnijdenis is dat de jongens geen toestemming hebben gegeven of kunnen geven omdat zij daar te jong voor zijn, of zoals het Landgericht het zegt,“mangels hinreichender Verstandesreife”.^[8] Het dilemma is duidelijk: er zijn twee legitieme aanspraken op grondrechten, die in dit geval met elkaar botsen.

1.3 Het probleem

De Keulse uitspraak over jongensbesnijdenis is in meerdere opzichten een gevoelig onderwerp. Het besnijden van jongens is bij een aantal grote religieuze groepen, waaronder joden en moslims, een verplicht voorschrift van hun geloof. Zoals gezegd zorgde de uitspraak dan ook voor flink wat commotie onder deze groepen. De uitspraak werd vlug opgepikt door de media en werd ook internationaal een hevig punt van discussie. Ook de Duitse wetgevingsmolen kwam snel in beweging. Bondskanselier Angela Merkel vreesde dat Duitsland “the only country in the world in which Jews cannot practice their [religious] rites”^[9] zou worden, en binnen een aantal maanden lag er een wetsvoorstel bij de Bundestag waarin het jongensbesnijdenis door een dokter wordt toegestaan. Op 12 december 2012 werd het wetsvoorstel aangenomen.

Met de wetswijziging zijn de gevolgen van de uitspraak van de Keulse rechter ongedaan gemaakt. Desondanks roept de uitspraak interessante vragen op. In dit stuk wil ik dieper ingaan op de uitspraak van de Keulse rechter met betrekking tot jongensbesnijdenis. Het doel is om de gevoelens die naar aanleiding van de uitspraak zijn geuit, van zowel voor- als tegenstanders, in een wetenschappelijke vorm te gieten, en te onderzoeken hoe een rechtsstaat met deze verschillende gezichtspunten hoort om te gaan. De vraagstelling die hierbij centraal staat is: zou een rechter burgers mogen verbieden om de religieuze praktijk van jongensbesnijdenis uit te voeren?

1.4 Methode

Om tot een antwoord te komen op de centrale vraag zal ik een rechtsfilosofisch onderzoek uitvoeren. Daarvoor ga ik terug in de tijd, naar 7 mei 2012, de dag dat het Landgericht van Keulen uitspraak deed, en zal ik de rechtszaak nabootsen. Ditmaal zullen echter niet de dienstdoende rechters hun oordeel over de kwestie vellen, maar zullen drie rechtsfilosofen aan het woord komen. Als eerste is John Stuart Mill, de een van de grondleggers van het liberalisme, aan de beurt. Dan volgt Martha Nussbaum. Nussbaum is een hedendaagse filosofe die voortbouwt op het moderne liberalisme van John Rawls, die enorm invloedrijk is geweest voor het liberalisme. Tot slot is er ruimte voor een filosoof van eigen bodem, Wouter Veraart. Licht leunend op de klassieke werkwijze van Lon Fuller in The Case of the Speluncean Explorers, zal ik de opinies van de drie filosofen vanuit de eerste persoon schrijven. Uiteraard zijn de oordelen fictief, en daarom zal ik tussendoor, in voetnoten, verwijzen naar echte uitspraken van de filosofen, als toelichting voor hoe ik tot hun standpunten met betrekking tot jongensbesnijdenis ben gekomen. Tot slot, dit stuk is een normatief stuk, dus na de drie opinies te hebben gehoord, zal ik trachten een antwoord te geven op de centrale probleemstelling, en zal ik betogen waarom dit in mijn ogen het juiste antwoord is. Maar nu eerst, geef ik het woord aan de immer bevlogen rechter John Stuart Mill.

2. Rechter J.S. Mill^[10] – De klassieke liberaal

Hoe kan ik mijzelf een liberaal noemen en tegelijkertijd voor het besnijden van jongens zijn? Iedereen hoort vrij te kunnen kiezen wat hij met zijn lichaam doet. Ik heb mij mijn hele leven hardgemaakt voor fundamentele rechten en vrijheden van het individu. Ik zie dat liberalisme en vrijheid tegenwoordig een vanzelfsprekendheid is geworden en dat politici met de termen strooien alsof het confetti is. Maar dat is niet altijd zo geweest. Er is lang en hard voor gevochten en het heeft jaren geduurd voor mijn gedachtegoed gemeengoed werd. De zaak die wij vandaag voorhanden hebben toont ons echter dat discussies over botsende vrijheidsrechten van alle tijden zijn.

Ik heb altijd gepleit voor drie fundamentele rechten die in het domein van de individuele menselijke vrijheid vallen.^[11] Met deze vrijheden wordt het individu beschermd tegen tirannie en conformiteit en kan hij zich ontplooien tot de autonome, excentrieke persoon die hij wil zijn. Ten eerste heeft elk mens gewetensvrijheid, de vrijheid om te denken wat hij wil en te zeggen wat hij wil. De tweede vrijheid is de vrijheid van voorkeuren en doelen. Elk mens is vrij om zijn leven zo in te richten als hem of haar dat goeddunkt. Ten derde is er de vrijheid voor elk individu om zich met anderen te verenigen en een verbond te vormen. Deze drie vrijheden kennen slechts één enkele grens. Die grens wordt bereikt wanneer bij het uitoefenen van vrijheid de vrijheid van anderen in het geding is. Alleen in dat geval mag vrijheid beperkt worden. Ik noem dit het schadebeginsel.^[12]

Het besnijden van een jongen zonder dat hij daarmee instemt behelst een grootse inbreuk op het schadebeginsel. Ten eerste zal het lichaam van de jongen nooit en te nimmer hetzelfde zijn: eens geen voorhuid, altijd geen voorhuid. En daarmee zijn ook alle seksuele prikkels van de voorhuid voorgoed verdwenen. Een keuze van de jongen zelf? Neen. Een operatie die ruimte laat voor de jongen om zijn leven zo in te richten als hem dat goeddunkt? Geenszins. De operatie is daarmee een inperking van de vrijheid van de jongen. Ten tweede stel ik de volgende vraag aan alle ouders die beweren dat de besnijdenis nodig is voor de jongen om tot een bepaalde cultureel-religieuze gemeenschap te behoren. Wie heeft u verteld dat de jongen deel wil zijn van die gemeenschap; uw eenjarig zoontje zelf? Dat lijkt me sterk. Het feit dat u tot die gemeenschap behoort, betekent bij lange na niet dat hij dat ook wil. Het is alsof u al na de eerste geboortedag een vleugelpiano voor uw zoon koopt. Doe het niet, straks is hij een violist! Zoals de jongen zelf zijn instrument moet kunnen kiezen, zo moet hij ook zelf de keuze maken of hij gelovig wil zijn en de geloofspraktijk, de besnijdenis, wil laten uitvoeren. Deze keuze moet niet al voor hem gemaakt zijn terwijl hij er niets van weten. Het is alsof u een boom die nog in zijn bloeiperiode vertoeft door midden zaagt. Laat het boompje zelf tot zijn volle bloei komen! ^[13]

De onderhavige zaak toont ons precies wat er mis is met stokoude gewoonten en tradities die blindelings worden nageaapt^[14] door de massa. Het spanningsveld tussen vrijheid en gewoontes is goed te zien. De mens moet in alle vrijheid zijn natuurlijke talenten tot ontwikkeling kunnen brengen. Zolang het anderen niet schaadt, moet de mens zijn uniciteit behouden en zich als zelfgemaakte individu manifesteren. Pas dan is de mens echt gelukkig.^[15] Dit is de reden dat ik een afkeer heb aan gewoontes en tradities: ze weerhouden de mens van ontwikkeling en dwingen hem tot conformisme.^[16] Het klopt dat religie een belangrijke rol in onze samenleving vervult, en dit heb ik ook meermaals aangegeven in mijn werken^[17], maar het blijft een feit dat religie kuddegedrag in de hand speelt: mensen volgen zonder erbij na te denken regels op van een ‘hogere orde’. En in de onderhavige kwestie is het zelfs nog erger: de betrokkene, degene die de religieuze praktijk ondergaat, wéét niet eens dat de mishandeling hem overkomt! ^[18]

Met deze sterke bewoording wil ik aangeven dat individuele keuzevrijheid op gespannen voet staat met het blindelings volgen van tradities en gewoonten. Om een uniek individu te zijn, dient de mens zich vrij te vechten van eeuwenoude gewoontes en zijn eigen weg uit te vinden en te bewandelen. Als een jongen door zijn besnijdenis al van jongs af aan bij een gemeenschap hoort, zal hij niet de vrijheid hebben om te kiezen bij welke gemeenschap hij wil horen. Daarentegen zal een niet-besneden jongen in de toekomst, wanneer hij volwassen is en zelfstandige keuzes kan maken, altijd nog kunnen kiezen voor een besnijdenis, en zijn eigen gemeenschap kiezen.

Het is waar dat ik in het verleden meermaals heb gezegd dat ouders het gezag over hun kinderen hebben.^[19] Kinderen hebben immers nog niet de mate van volwassenheid bereikt om zelf rationele keuzes te maken over hun welzijn.^[20] Maar ik ben hier altijd duidelijk in geweest: dit gezag wordt uitgeoefend voor de bestwil van het kind. Mijn vrijheidstheorie is erop gericht om mensen voort te brengen die zelfstandig, kritisch en excentriek zijn en zich niet laten inpakken door conformiteit, gewoontes of tradities.^[21] Als de opvoeding niet bijdraagt aan deze doelstelling, dan gaat dat in tegen de verantwoordelijkheid van de ouders. Het moge in de onderhavige kwestie duidelijk zijn dat de besnijdenis niets meer dan lichamelijk letsel toevoegt bij het kind. Ook de KNMG heeft bevestigd dat jongensbesnijdenis geen medische noodzakelijkheid heeft.^[22] Zonder medische noodzaak is het besnijden van jonge jongens dan ook niets meer dan lichamelijke mishandeling en een overtreding van het schadebeginsel door de ouders. De staat en de maatschappij moet er dan ook alles aan doen om ouders van deze ernstige kindermishandeling te weerhouden en jonge jongens in bescherming te nemen. Zij moeten worden beschermd zodat zij hun eigen leven kunnen leiden.^[23]

3. Rechter M. Nussbaum^[24] – De politieke liberaal

Het is werkelijk een buitengewone eer om naast de vader van het liberalisme recht te mogen spreken! Wat bevlogenheid betreft zal mijn opinie in schril contrast staan met wat u zojuist te horen heeft gekregen, dat kan ik u alvast toegeven. De vurige betogen voor non-conformiteit en zelfontplooiing in de teksten van rechter Mill zijn voor mij, en vele hedendaagse liberalen met mij, nog altijd een grote bron van inspiratie.

Desondanks verschil ik op een belangrijk punt van de filosofie van rechter Mill. De manier waarop de staat zich opstelt in Mill’s denken past niet in een liberale staat en leidt juist tot een inbreuk op de vrijheden van mensen. Dit is ook te zien in het oordeel dat hij zojuist heeft uitgesproken; aan de commotie van de afgelopen dagen is al te zien wat voor ellendige gevolgen een verbod op jongensbesnijdenis zal hebben voor miljoenen mensen. Het kan niet zo zijn dat wij een ‘liberaal’ oordeel vellen dat bij miljoenen mensen een zodanige inbreuk in hun vrijheid vormt dat het hun leven in een land onmogelijk maakt.

Ik zal mijn punt verduidelijken door een onderscheid te maken dat mijn meningsverschil met rechter Mill mijns inziens blootlegt. Het gaat om een onderscheid tussen twee typen liberalisme: het comprehensive liberalisme en het politiek liberalisme.^[25] Bij het comprehensive, oftewel het ‘alomvattend’, liberalisme is de gedachte dat het liberalisme niet alleen een bepaald politiek standpunt uitdraagt, maar ook waarden geeft voor niet-politieke zaken, zoals het sociale leven of religiositeit.^[26] Het liberalisme is in deze betekenis een brede moraal die invulling geeft aan een specifieke (liberale) manier van leven, en bepleit dat dit de beste manier van leven is. Rechter Mill valt onder dit type liberalen.^[27] Volgens rechter Mill staat individuele keuzevrijheid op gespannen voet met het volgen van traditionele gewoonten. Om een uniek individu te zijn, moet de mens zich vrijvechten van gewoontes en zijn eigen weg uitvinden en bewandelen. Deze opvatting is mijns inziens echter niet neutraal genoeg, want het stimuleren van individuen zich van traditionele banden los te maken speelt staatspaternalisme juist in de hand.^[28] Een dergelijke instelling zal dus juist leiden tot, vanuit het oogpunt van het liberalisme bezien, averechtse gevolgen.

Een jongensbesnijdenisverbod is het typisch gevolg van de comprehensive liberalisme-gedachtegang. Het is een paternalistische maatregel die mensen met afwijkende geloven of culturen op de vingers wil tikken en een lesje wil leren in hoe een mens ‘echt’ vrij hoort te zijn. Ik ben het niet eens met de manier waarop er met de vrijheid van religie van de ouders wordt omgegaan en te gemakkelijk wordt voorbijgegaan aan het belang van de miljoenen ouders bij het in stand houden van de mogelijkheid tot jongensbesnijdenis. Het ontnemen van deze mogelijkheid toont aan hoe het alomvattend liberalisme een belangrijke vrijheid van een grote groep mensen schaadt, en daarmee een averechts gevolg voor hun vrijheid tot stand brengt. Rechter Mill roept daarnaast de ouders tot verantwoording met de vraag hoe zij weten dat hun kind bij dezelfde culturele of religieuze groep van hun ouders wil horen. Maar wie heeft rechter Mill verteld dat het kind dat niet wil? Immers, wanneer de ouders kiezen om hun kind niet te besnijden, maken zij ook een keuze over de cultureel-religieuze oriëntatie van de jongen in de toekomst: met de besnijdenis hoort hij erbij, zonder de besnijdenis niet. Het verbieden van jongensbesnijdenis kan in dit verband niet alleen gezien worden als een inbreuk op de godsdienstvrijheid van de ouders, maar ook als een inbreuk op de religieuze identiteit van de jongen en daarmee een schending van zijn godsdienstvrijheid.

Het verbieden van jongensbesnijdenis is niet het eerste voorstel dat draait om het beknotten van cultureel-religieuze praktijken. Met name in Europa zie ik dat er het afgelopen decennium meermalen pogingen zijn gedaan om praktijken die om religieuze redenen worden beoefend in te perken, het boerkaverbod, het hoofddoekenverbod op scholen, het slachtverbod, het minarettenverbod, en nu dus het gepoogde jongensbesnijdenisverbod.^[29] In deze toename van verboden op religieuze praktijken zie ik een bevestiging van mijn stelling dat het alomvattend liberalisme de dialoog met een groot deel van de samenleving onmogelijk maakt; iets wat niet de bedoeling kan zijn in een liberale staat. Mijn collega aan de Universiteit van Erlangen, professor Heiner Bielefeldt, ziet dit in de discussie over jongensbesnijdenis terugkomen:

“Herablassende Slogans wie „glaubst du noch, oder denkst du schon?“ stehen für eine aggressiv-kulturkämpferische Haltung, die sich aufgeklärt gibt, im Grunde aber von vornherein jede Kommunikation mit überzeugten Anhängern der Religionsgemeinschaften verweigert.”^[30]

Als oplossing pleit ik daarom voor het politiek liberalisme. Het politiek liberalisme neemt, in tegenstelling tot het alomvattend liberalisme, als uitgangspunt dat er in de maatschappij altijd een fundamenteel meningsverschil bestaat, en dat er altijd een pluriformiteit aan ideeën over het goede leven zal zijn. ^[31] Hierdoor zullen er veel verschillende invullingen van het leven zijn binnen de samenleving die in vrede naast elkaar kunnen bestaan. Deze tolerantie is verenigbaar met het politiek liberalisme dat ik hier schets, omdat het politieke liberalisme een smalle moraal geeft die voor een politiek systeem staat, maar voor het overige niet in de weg staat aan andere ideologieën. Zo is er binnen het liberale stelsel alsnog de mogelijkheid voor mensen om hun gewoonte, traditie of religie een plaats te geven in hun leven.

Voor het besnijden van jongens, een praktijk waar binnen de joodse en islamitische gemeenschap grote consensus over bestaat, zal ook ruimte zijn in een politiek-liberale staat. Hoewel het seculiere deel van de maatschappij de besnijdenis als overbodig beschouwt, wordt de besnijdenis binnen de joodse en islamitische gemeenschap gezien als een noodzakelijk onderdeel van het leven. Dat dat onbegrijpelijk is voor een deel van de samenleving, moet niet tot een beperking leiden van de joodse of islamitische godsdienstvrijheid, en al helemaal niet in de meest autoritaire rechtsvorm – die van het juridische verbod. Binnen een liberale staat hoort er ruimte te zijn voor de beoefening van gewoonten, tradities en religies. Wie de keuzevrijheid van individuen serieus neemt moet ook accepteren dat sommige individuen hun leven op een traditionele wijze vorm willen geven.

4. Rechter W. Veraart – Een communitaristische blik

Ik ben werkelijk verbaasd. Als ik de redenering van mijn collega-rechters volg, komt de zaak die wij vandaag voor ons hebben neer op een simpel meningsverschil over de vraag of jongensbesnijdenis goed of slecht is voor het kind. Waar rechter Mill zegt dat jongensbesnijdenis fysiek nadelige gevolgen heeft en dus verboden moet worden, stelt rechter Nussbaum dat wij dit niet zomaar kunnen zeggen, omdat dat bij andere culturele en religieuze groepen niet als zodanig wordt ervaren. Voor deze groepen moet volgens haar ruimte zijn in een liberale samenleving. Maar deze discussie is te gemakkelijk. Het probleem zit op een veel fundamenteler niveau. Mijn collega’s zien het gevaar van een wettelijk jongensbesnijdenisverbod niet in, en laten het cruciale belang van culturen en tradities geheel buiten hun beschouwing. Een dergelijke denkwijze is een gevaar voor het voortbestaan van onze rechtsstaat. Ik zal mijn gedachtegang in deze opinie uitwijden.

Een punt dat opvalt in de uitlatingen van de voorstanders van het jongensbesnijdenisverbod, zoals rechter Mill, is de nadruk die wordt gelegd op het vermeende lichamelijke leed dat het besneden kind wordt aangedaan. Zo spreekt rechter Mill meerdere malen over een “mishandeling” van de jongen en over het “lichamelijke letsel” dat hem wordt aangedaan door de besnijdenis. Door deze bewoordingen komt het leed van het kind prominent naar voren in de discussie. Ook wordt door voorstanders van het besnijdenisverbod vaak een vergelijking tussen jongensbesnijdenis en meisjesbesnijdenis gemaakt, twee zaken die in werkelijkheid buitengewoon verschillend van elkaar zijn.

De nadruk op het lichamelijke aspect van de besnijdenis is een uiterst interessant gegeven. Het biedt namelijk een belangrijk inzicht in het mensbeeld dat de voorstanders van het besnijdenisverbod toegedaan zijn. Ik maak een onderscheid tussen een drietal mogelijke mensbeelden.^[32] Ten eerste is er de mens als biologisch wezen. Hieronder valt bijvoorbeeld het vermogen tot plezier beleven en pijn lijden. Ook kan de mens worden gezien als een rationeel wezen, dat over zichzelf beschikt en logisch kan redeneren. In de uitlatingen van de voorstanders van het besnijdenisverbod komen deze twee mensbeelden het duidelijkst naar voren. Er wordt aan de ene kant nadruk gelegd op de fysieke integriteit van de jongen, door rechter Mill zelfs met een soort doktersverklaring van de KNMG, en aan de andere kant op de plicht om te wachten tot het kind volwassen en ‘Verstandesreife’ genoeg is om rationeel een keuze te maken over zijn leefgemeenschap.

Naast deze twee mensbeelden is er echter nog een manier om de mens te benaderen: de mens als cultureel wezen. De mens is een ‘gewoontedier’ dat zich bevindt in een sociale werkelijkheid met lokale gewoontes en tradities. In dit beeld is de mens noch helemaal lichaam, noch helemaal ratio. Dit culturele bevindt zich in een tussenpositie tussen de natuurlijke orde en de rationele orde en oefent vanuit die positie op beiden invloed uit: het beïnvloedt de manier van interactie met onze natuurlijke gesteldheid en biedt de basis van waaruit we dingen rationeel stipuleren. Het is precies in deze tussenpositie waar de menselijkheid van het individu zich ophoudt. Het tactvolle vermogen om zich te kunnen manifesteren in verschillende sociale werelden terwijl hij zich bevindt tussen zijn starre biologische natuur en zijn rationaliteit, geeft het individu zijn menselijkheid.^[33]

Mensenrechten schieten hun doel voorbij wanneer zij de lokale leefwereld van individuen, en daarmee de mens als cultureel wezen, volledig negeren. Sterker nog, een dergelijke opstelling vormt een gevaar voor het voortbestaan van mensenrechten. Mensenrechten dienen er toe om mensen toegang te geven tot een sociale werkelijkheid waarin zij betekenis kunnen geven aan hun leven. Zij vormen een bedreiging voor dit leven wanneer zij uitgaan van een mensbeeld dat is losgerukt van de sociale werkelijkheid van de mens. Met dit sterk door het communitarisme beïnvloede standpunt, hoewel ik mijzelf een liberaal beschouw, probeer ik het spanningsveld tussen universele mensenrechten en lokale praktijken onder woorden te brengen. Sommige mensenrechten botsen met bepaalde lokale praktijken, en de mensenrechten zijn er om deze praktijken te corrigeren. Giorgio Agamben merkt op dat, met de opkomst van de mensenrechten vanaf de Verlichting, de culturele orde steeds meer wegkwijnt uit de politiek-juridische sfeer:

“Human rights, in fact, represent first of all the originary figure for the inscription of natural naked life in the political-juridical order of the nation-state. Naked life […] comes to the forefront in the management of the state and becomes, so to speak, its earthly foundation.”^[34]

Het geheel miskennen van lokale praktijken, ofwel het miskennen van de mens als cultureel wezen en het alleen erkennen als een ‘naked life’, heeft echter desastreuze gevolgen. Het is de eerste stap richting de dehumanisering van de mens.^[35] In een totalitair regime, zoals het Nazi-regime, is de culturele orde als intermediair tussen de rationele en de natuurlijke orde geheel zoek.^[36] Niet langer kunnen mensen zich beroepen op gewoontes, ongeschreven regels van omgang en oude wijsheden; deze worden gezien als bedreiging voor de absolute controle van de staat. Een beslissing door de staat wordt alleen genomen op basis van rationeel berekende calculaties of overwegingen van biologische aard, waarmee de staat een totale beheersing van het doen en laten van haar volk kan nastreven.

Mensenrechten zouden er daarom nooit op gericht mogen zijn om mensen uit te sluiten van de sociaal-culturele wereld waarin zijn zich ‘thuis’ voelen. Wanneer rechter Mill a priori alle gewoontes en tradities afwimpelt als een slecht instituut, verwijdert hij een belangrijke bescherming tegen absolute staatsmacht en doet hij dus een levensgevaarlijk uitspraak. Een juiste toepassing van mensenrechten in een rechtsstaat vergt juist een groot inlevingsvermogen in de concrete levensomstandigheden van andere mensen.

Bij jongensbesnijdenis is het duidelijk dat een algeheel verbod een miskenning van de mens als cultureel wezen omvat. Datgene wat in de mens bescherming verdient, zijn menselijkheid, wordt gereduceerd tot biologische eigenschappen (het vermogen tot lijden van het kind) en tot rationele eigenschappen (het vermogen tot zelfbeschikking op latere leeftijd). De tussenstap van het gewoontedier, waar het kind door de besnijdenis toetreedt tot de gemeenschap van zijn familie, wordt niet in rekening genomen. Een besnijdenisverbod zou dan ook een gevaarlijke misstap betekenen. Wij dienen de sociale achtergrond van de mensen die wij berechten in rekenschap te nemen om de culturele dialoog te openen met deze mensen en te begrijpen wat voor hen waarde en betekenis geeft aan het leven. Alleen op zo een manier komen mensenrechten tot hun volste recht en dragen ze werkelijk bij aan een betere levensstandaard van de mens.

5. Uitleiding

5.1 Vergelijking en beschouwing

In dit stuk stond de volgende vraag centraal: zou een rechter burgers mogen verbieden om de religieuze praktijk van jongensbesnijdenis uit te voeren? Deze vraag heeft in Duitsland en de rest van de wereld in 2012 veel stof doen opwaaien nadat het Landgericht in Keulen een verbod op jongensbesnijdenis had uitgeroepen. In mijn stuk heb ik een antwoord voor deze controversiële vraag trachten te vinden door het rechtsfilosofische licht van drie denkers over het onderwerp te laten schijnen.

John Stuart Mill zou als klassieke liberaal blij zijn met de uitspraak van de Keulse rechter. Hij hecht veel waarde aan de individuele vrijheid van de mens en de mogelijkheid om zichzelf te ontplooien tot een zelfstandig en sterk karakter. Hij vindt dat gewoontes en tradities hier niet bij passen, omdat ze de ontwikkeling van de persoon zouden vertragen. Mill zou een religieuze praktijk als jongensbesnijdenis daarom ook direct afkeuren, met name omdat de besnijdenis niet door het kind zelf gekozen is.

Martha Nussbaum is van mening dat een liberaal een stuk voorzichtiger dient te zijn met zulke uitspraken. Een dergelijke uitspraak geeft namelijk te veel blijk van een ‘brede’ moraal, een voorkeur voor een specifieke manier van leven. Het liberalisme hoort volgens haar juist ruimte te laten voor dergelijke persoonlijke invullingen. Zij definieert het liberalisme als een ‘smalle’ moraal, die een politiek ideaal omschrijft, maar geen specifieke levensinvulling geeft. Er zou in haar ogen in een liberale staat ruimte moeten zijn voor gewoontes en religieuze praktijken als de jongensbesnijdenis.

Zoals Nussbaum in haar opinie aangaf, is het argument van Mill dat jongens in de toekomst door de besnijdenis minder keuzevrijheid zullen hebben ten aanzien van hun cultureel-religieuze oriëntatie een wankel argument. Immers, als een jongen niet besneden wordt, wordt hij ook beperkt in zijn keuzemogelijkheden om bij bepaalde groepen te horen. In dit verband noemt Matthijs de Blois in een artikel de beperking die het niet-besnijden bij joden vormt.^[37] In het Jodendom is het besnijden verplicht op de achtste dag na de geboorte, vroeger of later kan niet. Een verbod op jongensbesnijdenis totdat de jongen zelf kan kiezen is in het Jodendom dan ook vergelijkbaar met het geheel verbieden van de Bar Mitswa of enige andere religieuze praktijk. Het onthouden van de besnijdenis aan een Joodse jongen kan in dit verband niet alleen gezien worden als een inbreuk op de godsdienstvrijheid van de ouders, maar ook als een inbreuk op de religieuze identiteit van de jongen en daarmee een schending van zijn godsdienstvrijheid.

Wouter Veraart zou ook van mening zijn dat jongensbesnijdenis moet worden toegestaan. Hij gaat daar echter iets verder in dan Nussbaum, in die zin dat volgens hem gewoontes en tradities een onmisbaar deel zijn van een welfunctionerende rechtsstaat waarin mensenrechten zijn gewaarborgd. Hij ziet dat het mensbeeld van de mens als cultureel wezen tegenwoordig steeds meer wegkwijnt. In de discussie rondom jongensbesnijdenis lijkt met name de natuurlijke orde de bovenhand te krijgen. Ook de Keulse rechter spreekt in zijn uitspraak van “Körperverletzung” en stelt dat het lichaam van het kind “durch die Beschneidung dauerhaft und irreparabel [ist] verändert”.^[38] Ook wanneer zich een ‘besnijdenis-zaak’ voordeed bij de Nederlandse rechter, lag de nadruk altijd op het fysieke aspect. Zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch in 2002 dat jongensbesnijdenis “een onherstelbare fysieke ingreep [is die] altijd nog later [kan] plaatsvinden, als [de jongen] in staat is om zelf te beslissen.”^[39] De Rechtbank Zutphen achtte in 2007 met diezelfde redenering het verzoek van een moeder tot de besnijdenis van haar zoontje niet in het belang van dat kind.^[40] Dit vindt Veraart een gevaarlijke ontwikkeling, omdat de culturele orde als intermediair fungeert tussen de mensbeelden van de mens als biologisch wezen en de mens als rationeel wezen. Het overblijven van enkel deze mensbeelden speelt dehumanisering in de hand. Hoewel Veraart zichzelf niet graag een communitarist noemt, is zijn standpunt in deze kwestie wel duidelijk beïnvloed door het communitarisme. Hij hecht veel waarde aan de gewoontes en tradities van gemeenschappen en stelt dat een ondoordachte doorvoering van individuele rechten niet per se bijdraagt aan, en zelfs leidt tot een afname van, de levenskwaliteit van mensen.

5.2 Conclusie

Al met al zijn de meningen over jongensbesnijdenis erg verdeeld. Er zijn vanuit het liberalisme en de mensenrechten verschillende posities ten aanzien van een verbod in te nemen. Persoonlijk voel ik me erg aangetrokken door de gepassioneerde kreet tot individualiteit van Mill. Een mens dient zelfstandig tot ontplooiing te komen en daarom moeten zo veel mogelijk keuzes, dus ook die van het weghalen van de voorhuid, aan het individu zelf worden gelaten. Zijn denkwijze brengt echter gevaren met zich mee die Nussbaum en Veraart terecht aanvoeren. Ook in deze kwestie over het jongensbesnijdenisverbod is te zien hoe de Milliaanse instelling van het Keulse hof voor miljoenen mensen rampzalige gevolgen kan hebben. Daarnaast is het nog maar de vraag of de vrijheidskreet van Mill uiteindelijk niet leidt tot een doorgeschoten individualisering van de samenleving. Zijn focus op individuele rechten leiden ertoe dat gewoontes, tradities, maar ook instituties als religieuze gemeenschappen of het gezin, afbrokkelen.

Het is daarom belangrijk dat bij het nemen van een beslissing bij deze zaak erg voorzichtig wordt omgegaan met de culturele en sociale leefwerelden van de mensen die de beslissing aangaat. Daarbij kan in mijn ogen, zoals de Nederlandse Hoge Raad in 2011 oordeelde^[41], het best gezocht worden naar oplossingen die geaccepteerd worden binnen de traditie of religie van de betrokken partijen, en daarnaast bijdragen aan het doel dat de wetgever voor ogen heeft. Zo kan bij jongensbesnijdenis gedacht worden aan het verplicht laten uitvoeren van de operatie door een arts. Dit komt tegemoet aan het idee dat de besnijdenis zo min mogelijk schade berokkent bij het kind, en laat toch ruimte voor de religieuze wens van de betrokkenen.

Een belangrijk discussiepunt dat mijns inziens in deze kwestie ook centraal staat, in dit stuk aangevoerd door rechter Mill en Nussbaum, is het uitgangspunt dat er een ‘neutrale toestand’ van het kind zou bestaan; zonder de besnijdenis zou de jongen ‘neutraal’ zijn en ongebonden een keuze kunnen maken. Feit is dat elke handeling van de ouders, of het nu besnijden of niet-besnijden is, gevolgen heeft voor de toekomst van het kind, en er dus geen neutrale positie bestaat. Elke keuze die rondom deze zaak van jongensbesnijdenis wordt genomen, heeft dus gevolgen voor de toekomst van het kind. Deze zaak biedt daarmee een ingewikkelde maar uiterst interessante casus. Het toont aan hoe het bestaande rechtssyteem zich constant actualiseert, en de vele problemen waar dit proces mee gepaard gaat.

Literatuurlijst

Literatuur

Agamben, G., Beyond Human Rights, in: G. Agamben, Means without end. Notes on politics, University of Minnesota Press: Minneapolis-London 2000.

Mill, J.S. (1859), On Liberty and Other Essays, Digireads Publishing 2010.

Mill, J.S. (1863), Utilitarianism and other essays, Penguin Books: London 1987.

Mill, J.S., The Collected Works of John Stuart Mill, Gen. Ed. John M. Robson, Toronto: University of Toronto Press 1963-91, vol. X.

Nussbaum, M. (1999), ‘A Plea for Difficulty’, in: S. M. Okin, J. Cohen, M. Howard, M. Nussbaum (red.), Is Multiculturalism Bad for Women?, New Jersey: Princeton University Press 1999.

Nussbaum, M. (2012), The New Religious Intolerance: Overcoming the Politics of Fear in an Anxious Age, Harvard University Press 2012.

Rawls, J. (1993), Political Liberalism, New York: Columbia University Press 1993.

Uitspraken

Landgericht Köln 7 mei 2012, nr. 151 Ns 169/11.

Amtsgericht Köln 21 september 2011, nr. 528 Ds 30/11.

HR 5 juli 2011, NJ 2011, 466.

Hof ‘s-Hertogenbosch 26 november 2002, LJN AF2955.

Rb. Zutphen 31 juli 2007, LJN BB083.

Artikelen

Bielefeldt, H., ‘Marginalisierung der Religionsfreiheit? Zum diskursiven Umfeld des Kölner Beschneidungsurteils’, <http://csc.ceceurope.org/fileadmin/filer/csc/Human_Rights/Human _Rights_Library/UN_20Special_20Rapporteur_20on_20Circumcision_20discussion_1_.pdf>.

Blois, M. de, ‘Jongensbesnijdenis en het recht’, Nederlands Tijdschrift voor Kerk en Recht, 6 (2012), p. 67.

Carr, R., ‘The Religious Thought of John Stuart Mill: A Study in Reluctant Scepticism’, Journal of the History of Ideas Oct. – Dec. 1962, vol. 23, nr. 4, p. 475-495.

Fateh‐Moghadam, B., ‘Criminalizing male circumcision? Case Note: Landgericht Cologne, Judgment of 7 May 2012 , No. 151 Ns 169/11’, German Law Journal Vol. 13, nr. 09, pp. 1131-1145.

Freeman, M.D.A., ‘A child’s right to circumcision’, British Journal of Urology International (1999), 83 Suppl. 1, pp. 74-78.

Habibi, D. A., ‘The Status of Children in John Stuart Mill’s Theory of Liberty’, Educational Theory Spring 1983, Vol. 33, Nr. 2.

Raeder, L.C., ‘Mill’s Religion of Humanity: Consequences and Implications’, Humanitas, vol. XIV, nr. 2, 2001, p. 4-34.

Timmerman, M., ‘Religieuze jongensbesnijdenis als mishandeling. De benadering van de Hoge Raad versus het oordeel van het Keulse Landgericht’, Strafblad. Tijdschrift voor wetenschap en praktijk, jaargang 10 (2012), nr. 6, p. 474-483.

Veraart, W.J., ‘Not In Our Name! Losing Humanity in Current Human Rights Discourse’, in: B.C. van Beers, L.D.A. Corrias & W.G. Werner (red.), Probing the Boundaries of Humanity. Crimes against Humanity, Human Dignity and the Commons of Mankind across International Law and Biolaw, Cambridge University Press (te verschijnen).

Wahedi, S., ‘De wederrechtelijkheid van jongensbesnijdenis: Een ethische uitdaging voor het strafrecht?’, Nederlands Juristenblad, Afl. 44-45 (2012), pp. 3097-3105.

Rapporten

Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (2010), ‘Niet-therapeutische circumcisie bij minderjarige jongens’, <http://knmg.artsennet.nl/Publicaties/KNMGpublicatie/ Niettherapeutische-circumcisie-bij-minderjarige-jongens-2010.htm>.

Bijlage: Uitspraak Landgericht Köln 7 mei 2012, nr. 151 Ns 169/11.

LANDGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Wa.

151 Ns 169/11

In der Strafsache

g e g e n Dr. K.,

geboren am…..,

wohnhaft: ……..,

….

w e g e n Ärztesachen und Straftaten nach dem Heilpraktikergesetz

Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Richters in Köln vom 21.09.2011 hat die 1. kleine Strafkammer des Landgerichts Köln in der Hauptverhandlung vom 07.05.2012, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Landgericht

Beenken

als Vorsitzender,

Bernd Boettcher, Postdienst,

Hans-Jürgen Neuenfeldt, Postbeamter

als Schöffen,

Staatsanwältin Müller

als Beamtin der Staatsanwaltschaft,

Justizbeschäftigte Kuhlemann

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle,

für R e c h t erkannt:

Die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 21.09.2011 wird verworfen.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Aus-lagen.

G r ü n d e :

I.

Die Staatsanwaltschaft Köln wirft dem Angeklagten vor, am 04.11.2010 in Köln eine andere Person mittels eines gefährlichen Werkzeugs körperlich misshandelt und an der Gesundheit geschädigt zu haben (§§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2, Alternative 2 StGB):

Am 04.11.2010 führte der Angeklagte in seiner Praxis in der ……… in Köln unter örtlicher Betäubung die Beschneidung des zum Tatzeitpunkt vierjähri-gen ……. J. mittels eines Skalpells auf Wunsch von dessen Eltern durch, ohne dass für die Operation eine medizinische Indikation vorlag. Er vernähte die Wunden des Kindes mit vier Stichen und versorgte ihn bei einem Haus-besuch am Abend desselben Tages weiter. Am 06.11.2010 wurde das Kind von seiner Mutter in die Kindernotaufnahme der Universitätsklinik in Köln ge-bracht, um Nachblutungen zu behandeln. Die Blutungen wurden dort gestillt.

Das Amtsgericht Köln hat den Angeklagten mit Urteil vom 21.09.2011 (528 Ds 30/11) auf Kosten der Staatskasse freigesprochen. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Köln form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel hatte im Ergebnis keinen Erfolg.

II.

Der Vorwurf der Staatsanwaltschaft hat sich in tatsächlicher Hinsicht in der Hauptverhandlung bestätigt. Der Angeklagte hat das äußere Geschehen in vollem Umfange eingeräumt. Ergänzend hat die Kammer festgestellt, dass die Familie des Kindes dem islamischen Glauben angehört. Der Angeklagte führte die Beschneidung aus religiösen Gründen auf Wunsch der Eltern durch. Aufgrund des von der Kammer eingeholten Sachverständigengutach-tens steht fest, dass der Angeklagte fachlich einwandfrei gearbeitet hat. Ein Behandlungsfehler liegt nicht vor. Außerdem besteht – so der Sachverstän-dige – jedenfalls in Mitteleuropa keine Notwendigkeit Beschneidungen vor-beugend zur Gesundheitsvorsorge vorzunehmen.

III.

Der Angeklagte war aus rechtlichen Gründen freizusprechen.

Der äußere Tatbestand von § 223 Abs. 1 StGB ist erfüllt. Nicht erfüllt sind die Voraussetzungen von § 224 Abs. 1 Nr. 2, Alternative 2 StGB. Das Skalpell ist kein gefährliches Werkzeug im Sinne der Bestimmung, wenn es – wie hier – durch einen Arzt bestimmungsgemäß verwendet wird (vgl. BGH NJW 1978, 1206; NStZ 1987, 174).

Die aufgrund elterlicher Einwilligung aus religiösen Gründen von einem Arzt ordnungsgemäß durchgeführte Beschneidung eines nicht einwilligungsfähi-gen Knaben ist nicht unter dem Gesichtspunkt der sogenannten “Sozialadäquanz” vom Tatbestand ausgeschlossen. Die Entwicklung der ge-genteiligen Auffassung durch Exner (Sozialadäquanz im Strafrecht – Zur Knabenbeschneidung, Berlin 2011, insbesondere Bl. 189 f.) überzeugt nicht. Die Eltern bzw. der Beschneider sollen demnach nicht über § 17 StGB ent-schuldigt sein. Der Veranlassung der Beschneidung durch die Eltern soll auch keine rechtfertigende Wirkung zukommen, da dem Recht der Eltern auf religiöse Kindererziehung in Abwägung zum Recht des Kindes auf körperli-che Unversehrtheit und auf Selbstbestimmung kein Vorrang zukomme, so dass mit der Einwilligung in die Beschneidung ein Widerspruch zum Kindes-wohl festzustellen sei. Gleichwohl soll der gegen das Kindeswohl verstoßen-de und nicht entschuldigte Vorgang sozial unauffällig, allgemein gebilligt und geschichtlich üblich und daher dem formellen Strafbarkeitsverdikt entzogen sein.

Nach richtiger Auffassung kommt der Sozialadäquanz neben dem Erforder-nis tatbestandspezifischer Verhaltensmissbilligung keine selbstständige Be-deutung zu. Die Sozialadäquanz eines Verhaltens ist vielmehr lediglich die Kehrseite dessen, dass ein rechtliches Missbilligungsurteil nicht gefällt wer-den kann. Ihr kommt nicht die Funktion zu, ein vorhandenes Missbilligungsur-teil aufzuheben (vgl. Freund in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., vor §§ 13 ff. Rn. 159; im Ergebnis ebenso: Fischer, StGB, 59. Aufl., § 223 Rn. 6 c, anders noch bis zur 55. Aufl., § 223 Rnr. 6 b; wie hier ferner: Herz-berg, JZ 2009, 332 ff.; derselbe Medizinrecht 2012, 169 ff.; Putzke NJW 2008, 1568 ff.; Jerouschek NStZ 2008, 313 ff.; a.A. auch: Rohe JZ 2007, 801, 802 und Schwarz JZ 2008, 1125 ff.).

Die Handlung des Angeklagten war auch nicht durch Einwilligung gerechtfer-tigt. Eine Einwilligung des seinerzeit vierjährigen Kindes lag nicht vor und kam mangels hinreichender Verstandesreife auch nicht in Betracht. Eine Einwilligung der Eltern lag vor, vermochte indes die tatbestandsmäßige Kör-perverletzung nicht zu rechtfertigen.

Gemäß § 1627 Satz 1 BGB sind vom Sorgerecht nur Erziehungsmaßnahmen gedeckt, die dem Wohl des Kindes dienen. Nach wohl herrschender Auffas-sung in der Literatur (vgl. Schlehofer in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 43; Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schön-ke/Schröder, StGB, 28. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 41; Jerouschek NStZ 2008, 313, 319; wohl auch Exner a.a.O.; Herzberg a.a.O.; Putzke a.a.O.) entspricht die Beschneidung des nicht einwilligungsfähigen Knaben weder unter dem Blickwinkel der Vermeidung einer Ausgrenzung innerhalb des jeweiligen reli-giös gesellschaftlichen Umfeldes noch unter dem des elterlichen Erziehungs-rechts dem Wohl des Kindes. Die Grundrechte der Eltern aus Artikel 4 Abs. 1, 6 Abs. 2 GG werden ihrerseits durch das Grundrecht des Kindes auf kör-perliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung gemäß Artikel 2 Abs.1 und 2 Satz 1 GG begrenzt. Das Ergebnis folgt möglicherweise bereits aus Artikel 140 GG i.V.m. Artikel 136 Abs. 1 WRV, wonach die staatsbürgerlichen Rech-te durch die Ausübung der Religionsfreiheit nicht beschränkt werden (so: Herzberg JZ 2009, 332, 337; derselbe Medizinrecht 2012, 169, 173). Jeden-falls zieht Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG selbst den Grundrechten der Eltern eine verfassungsimmanente Grenze. Bei der Abstimmung der betroffenen Grund-rechte ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Die in der Be-schneidung zur religiösen Erziehung liegende Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist, wenn sie denn erforderlich sein sollte, jedenfalls unange-messen. Das folgt aus der Wertung des § 1631 Abs. 2 Satz 1 BGB. Zudem wird der Körper des Kindes durch die Beschneidung dauerhaft und irrepara-bel verändert. Diese Veränderung läuft dem Interesse des Kindes später selbst über seine Religionszugehörigkeit entscheiden zu können zuwider. Umgekehrt wird das Erziehungsrecht der Eltern nicht unzumutbar beeinträch-tigt, wenn sie gehalten sind abzuwarten, ob sich der Knabe später, wenn er mündig ist, selbst für die Beschneidung als sichtbares Zeichen der Zugehö-rigkeit zum Islam entscheidet (zu den Einzelheiten vgl.: Schlehofer a.a.O.; a.A. im Ergebnis Fischer, 59. Aufl., § 223 Rn. 6 c; inzident wohl auch: OLG Frankfurt NJW 2007, 3580; OVG Lüneburg NJW 2003, 3290; LG Frankenthal Medizinrecht 2005, 243, 244; ferner Rohe JZ 2007, 801, 802 jeweils ohne nähere Erörterung der Frage). Schwarz (JZ 2008, 1125, 1128) bewertet die Einwilligung unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Kriterien als rechtfertigend, er geht jedoch nur auf die Elternrechte aus Artikel 4 und 6 GG, nicht hingegen – was notwendig wäre – auf die eigenen Rechte des Kin-des aus Artikel 2 GG ein. Seine Auffassung kann schon aus diesem Grunde nicht überzeugen.

Der Angeklagte handelte jedoch in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum und damit ohne Schuld (§ 17 Satz 1 StGB).

Der Angeklagte hat, das hat er in der Hauptverhandlung glaubhaft geschil-dert, subjektiv guten Gewissens gehandelt. Er ging fest davon aus, als from-mem Muslim und fachkundigem Arzt sei ihm die Beschneidung des Knaben auf Wunsch der Eltern aus religiösen Gründen gestattet. Er nahm auch si-cher an sein Handeln sei rechtmäßig.

Der Verbotsirrtum des Angeklagten war unvermeidbar. Zwar hat sich der An-geklagte nicht nach der Rechtslage erkundigt, das kann ihm hier indes nicht zum Nachteil gereichen. Die Einholung kundigen Rechtsrates hätte nämlich zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum wird bei ungeklärten Rechtsfragen angenommen, die in der Literatur nicht einheitlich beantwortet werden, insbesondere wenn die Rechtslage insge-samt sehr unklar ist (vgl. Joecks in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 17 Rn. 58; Vogel in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 17 Rn. 75; BGH NJW 1976, 1949, 1950 zum gewohnheitsrechtlichen Züchti-gungsrecht des Lehrers bezogen auf den Zeitraum 1971/1972). So liegt der Fall hier. Die Frage der Rechtmäßigkeit von Knabenbeschneidungen auf-grund Einwilligung der Eltern wird in Rechtsprechung und Literatur unter-schiedlich beantwortet. Es liegen, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, Gerichtsentscheidungen vor, die, wenn auch ohne nähere Erörterung der wesentlichen Fragen, inzident von der Zulässigkeit fachgerechter, von einem Arzt ausgeführter Beschneidungen ausgehen, ferner Literaturstimmen, die sicher nicht unvertretbar die Frage anders als die Kammer beantworten.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO.

Beenken

Vorsitzender Richter am Landgericht

1. 1. Landgericht Köln 7 mei 2012, nr. 151 Ns 169/11. ↑

1. 1. Het artikel luidt: Wer eine andere Person körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. ↑

1. 1. Amtsgericht Köln 21 september 2011, nr. 528 Ds 30/11. ↑

1. 1. Het artikel luidt: Die Eltern haben die elterliche Sorge in eigener Verantwortung und in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben. Bei Meinungsverschiedenheiten müssen sie versuchen, sich zu einigen. ↑

1. 1. Landgericht Köln 7 mei 2012, nr. 151 Ns 169/11. ↑

1. 1. Ibid. ↑

1. 1. Voor een uiteenzetting van de redenering van zowel het Amtsgericht als het Landgericht met betrekking tot grondrechten, zie B. Fateh‐Moghadam, ‘Criminalizing male circumcision? Case Note: Landgericht Cologne, Judgment of 7 May 2012 , No. 151 Ns 169/11’, German Law Journal Vol. 13, nr. 09, pp. 1131-1145. ↑

1. 1. Landgericht Köln 7 mei 2012, nr. 151 Ns 169/11. ↑

1. 1. Huffington Post, ‘Germany Outlines New Law Allowing Circumcision’, 25 september 2012, <http://www.huffingtonpost.com/2012/09/25/germany-circumcision-laws_n_1914205.html>, geraadpleegd op 15 juni 2013. Zie ook S. Wahedi, ‘De wederrechtelijkheid van jongensbesnijdenis: Een ethische uitdaging voor het strafrecht?’, Nederlands Juristenblad, Afl. 44-45 (2012), pp. 3097-3105. ↑

1. 1. John Stuart Mill (1806 – 1873) was een Engelse filosoof en econoom. Mill stond aan de wieg van het moderne liberalisme. In 1859 verschijnt van Mill’s hand het boek On Liberty, wat wordt beschouwd als een klassieke tekst op het gebied van vrijheid. ↑

1. 1. J.S. Mill (1859), On Liberty and Other Essays, Digireads Publishing 2010, p. 11. ↑

1. 1. In On Liberty definieert Mill het schadebeginsel als volgt: “That principle is, that the sole end for which mankind are warranted, individually or collectively in interfering with the liberty of action of any of their number, is self-protection. That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others.” Ibid. p. 10. ↑

1. 1. Mill zegt: “Human nature is not a machine to be built after a model, and set to do exactly the work prescribed for it, but a tree, which requires to grow and develop itself on all sides, according to the tendency of the inward forces which make it a living thing.” Ibid. p. 107. ↑

1. 1. Mill maakt er in On Liberty een gewoonte van om mensen die blindelings tradities volgen te kleineren door dierenmetaforen te gebruiken; mensen worden voor onder andere apen, schapen en robots uitgemaakt. ↑

1. 1. Mill, On Liberty and Other Essays. p. 37. ↑

1. 1. Zoals Mill het zegt: “The despotism of custom is everywhere the standing hindrance to human advancement.” Ibid. p. 46. ↑

1. 1. Zie bijv. J.S. Mill, The Collected Works of John Stuart Mill, Gen. Ed. John M. Robson, Toronto: University of Toronto Press 1963-91, vol. X, p. 419. ↑

1. 1. Mill heeft uitgebreid geschreven over religie. Zoals hierboven gezegd, ziet Mill de voordelen van religie in een samenleving in. Toch blijft Mill in zijn teksten over het algemeen negatief, niet zelden spottend, over religie, vooral over godsdiensten die een metafysisch opperwezen aanhangen. Om de voordelen die godsdiensten bieden toch te kunnen ervaren, zonder de negatieve kanten ervan te hoeven aanvaarden, heeft Mill in zijn werk zelfs een eigen religie bedacht, de Religion of Humanity. Zie uitgebreid over Mill’s religieuze denken: R. Carr, ‘The Religious Thought of John Stuart Mill: A Study in Reluctant Scepticism’, Journal of the History of Ideas Oct. – Dec. 1962, vol. 23, nr. 4, p. 475-495 en L.C. Raeder, ‘Mill’s Religion of Humanity: Consequences and Implications’, Humanitas, vol. XIV, nr. 2, 2001, p. 4-34. ↑

1. 1. Zie bijv. Mill, On Liberty and Other Essays. p. 22. ↑

1. 1. Mill spreekt over “human beings in the maturity of their faculties”, ibid. Zie ook het standpunt van het Landgericht met betrekking tot de Verstandesreifheit van het kind. ↑

1. 1. Zie voor een uiteenzetting van Mill’s schrijven over kinderen D. A. Habibi, ‘The Status of Children in John Stuart Mill’s Theory of Liberty’, Educational Theory Spring 1983, Vol. 33, Nr. 2. ↑

1. 1. Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (2010), ‘Niet-therapeutische circumcisie bij minderjarige jongens’, <http://knmg.artsennet.nl/Publicaties/KNMGpublicatie/ Niettherapeutische-circumcisie-bij-minderjarige-jongens-2010.htm>, geraadpleegd op 16 juni 2013. ↑

1. 1. Zoals Mill schreef: “to have a right […] is […] to have something which society ought to defend me in the possession of”. J.S. Mill (1863), Utilitarianism and other essays, Penguin Books: London 1987, p. 327. ↑

1. 1. Martha Nussbaum (1947) is een Amerikaans filosofe en hoogleraar aan de Universiteit van Chicago. Ze staat vooral bekend om haar werk in politieke filosofie en ethiek, en is sterk beïnvloed door de 20^e-eeuwse filosoof John Rawls. ↑

1. 1. Nussbaum maakt dit onderscheid in navolging van Rawls in J. Rawls (1993), Political Liberalism, New York: Columbia University Press 1993. Nussbaum zet haar onderscheid uiteen in M. Nussbaum, ‘A Plea for Difficulty’, in: S. M. Okin, J. Cohen, M. Howard, M. Nussbaum (red.), Is Multiculturalism Bad for Women?, New Jersey: Princeton University Press 1999, p. 105-114. ↑

1. 1. Nussbaum 1999, p. 106. ↑

1. 1. Ibid. ↑

1. 1. In Nussbaum’s eigen woorden: “(…) given their view that autonomous lives are better than hierarchically ordered lives, they are bound to play favorites among the religions, using the state and its persuasive apparatus to wean people away from religions that do not foster personal autonomy.” Ibid. ↑

1. 1. Een aantal van deze voorbeelden ontleen ik aan M. Nussbaum (2012), The New Religious Intolerance: Overcoming the Politics of Fear in an Anxious Age, Harvard University Press 2012, hfst. 1. ↑

1. 1. H. Bielefeldt, ‘Marginalisierung der Religionsfreiheit? Zum diskursiven Umfeld des Kölner Beschneidungsurteils’, <http://csc.ceceurope.org/fileadmin/filer/csc/Human_Rights/Human_Rights_Library/UN_20Special_20Rapporteur_20on_20Circumcision_20discussion_1_.pdf>, geraadpleegd op 16 juni 2013. ↑

1. 1. Nussbaum, The New Religious Intolerance: Overcoming the Politics of Fear in an Anxious Age, p. 106-107. ↑

1. 1. W.J. Veraart, ‘Not In Our Name! Losing Humanity in Current Human Rights Discourse’, in: B.C. van Beers, L.D.A. Corrias & W.G. Werner (red.), Probing the Boundaries of Humanity. Crimes against Humanity, Human Dignity and the Commons of Mankind across International Law and Biolaw, Cambridge University Press (te verschijnen). ↑

1. 1. Veraart zegt het zo: “The recurring idea in this paper is that ‘humanity’ somehow resides in our having access to a plurality of (dynamic) concrete social worlds of habits and conventions which enable us to live and breathe as multiple ‘cultural beings’, as embodied, though free creatures, necessarily in-between (moving back and forth) the ‘rigidities’ of biological nature and the ‘freedom’ of the powers of reason.” Ibid. ↑

1. 1. G. Agamben, Beyond Human Rights, in: G. Agamben, Means without end. Notes on politics, University of Minnesota Press: Minneapolis-London 2000, pp. 20-21. Deze uitspraak gebruikt Veraart ook in Not In Our Name!. ↑

1. 1. Veraart zegt: “Dehumanization occurs when people are forcefully deprived of these [social] protective, intermediate worlds.” Ibid. ↑

1. 1. Ibid. ↑

1. 1. M. de Blois, ‘Jongensbesnijdenis en het recht’, Nederlands Tijdschrift voor Kerk en Recht, 6 (2012), p. 67; M.D.A. Freeman, ‘A child’s right to circumcision’, British Journal of Urology International (1999), 83 Suppl. 1, pp. 74-78. ↑

1. 1. Landgericht Köln 7 mei 2012, 151 Ns 169/11. ↑

1. 1. Hof ‘s-Hertogenbosch 26 november 2002, LJN AF2955. De Hoge Raad kwam in 2011 tot een ander eindoordeel dan het Hof en de Keulse rechter, zie HR 5 juli 2011, NJ 2011, 466. In tegenstelling tot het Landgericht laat de Hoge Raad in genoemd arrest ruimte voor een straffeloze besnijdenis van een minderjarige jongen. Zie uitgebreid: M. Timmerman, ‘Religieuze jongensbesnijdenis als mishandeling. De benadering van de Hoge Raad versus het oordeel van het Keulse Landgericht’, Strafblad. Tijdschrift voor wetenschap en praktijk, jaargang 10 (2012), nr. 6, p. 474-483. ↑

1. 1. Rb. Zutphen 31 juli 2007, LJN BB083. ↑

1. HR 5 juli 2011, NJ 2011, 466. ↑